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【典型案例】

　　唐某，中共黨員，某國有企業(yè)A公司副總經(jīng)理，分管A公司工程項目發(fā)包、建設(shè)、驗收等工作。2019年，唐某為工程建設(shè)老板甲、乙在A公司獲得多個工程項目謀利。同年，唐某以購房為由向甲無息借款500萬元，再轉(zhuǎn)手有息借給乙，乙將資金用于其工程項目，約定利息未超過法定標準。截至2021年底，唐某共計獲利80余萬元。

　　【分歧意見】

　　本案中，對唐某的這一行為如何定性存在三種不同意見。

　　第一種意見認為：唐某行為系正常的民間借貸行為，不構(gòu)成違紀更不涉嫌犯罪。

　　第二種意見認為：唐某曾利用職權(quán)為乙謀利，通過放貸收息的方式收受乙80余萬元，符合權(quán)錢交易本質(zhì)，構(gòu)成受賄罪。

　　第三種意見認為：唐某的行為違反廉潔紀律。根據(jù)黨紀處分條例第九十條規(guī)定，公職人員借用管理和服務(wù)對象錢款影響公正執(zhí)行公務(wù)的、通過民間借貸等金融活動獲取大額回報影響公正執(zhí)行公務(wù)的，系違反廉潔紀律的行為，應給予紀律處分。

　　【評析意見】

　　本案中，筆者同意第三種意見，理由如下。

　　一、唐某的行為不構(gòu)成以借貸收息之名行權(quán)錢交易之實的受賄罪

　　根據(jù)2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》的立法精神，國家工作人員在貌似正常的民事行為的表面下，利用職務(wù)之便，獲取“一本萬利”“無本萬利”的收益，且不承擔市場風險的，本質(zhì)是權(quán)錢交易，應以受賄論處。

　　黨員干部利用職務(wù)上的便利、職權(quán)或地位形成的便利條件，為他人謀取利益，通過借貸收息的方式收受賄賂主要表現(xiàn)形式包括：免除利息型；高息放貸型；強迫放貸型等。認定黨員干部以借貸收息之名行權(quán)錢交易之實的關(guān)鍵在于雙方是否存在請托謀利事項、有無實際資金需求，是否以民間借貸為“幌子”掩蓋利益輸送的行受賄合意。實踐中，國家工作人員利用職務(wù)或職權(quán)地位形成的便利條件，為他人謀取利益，在他人沒有實際資金需求的情況下，向他人高息出借資金獲取利息，或者憑借自身的職權(quán)地位主動甚至強行要求向?qū)Ψ礁呦⒊鼋栀Y金獲取利息，可以考慮認定為受賄罪。

　　本案中，唐某的行為實質(zhì)是“借雞生蛋”，行受賄雙方合意不確定。甲將錢無息借給唐某，至于唐某是否轉(zhuǎn)貸他人、是否收息、具體利息不清楚，并且也未明確表示將應該得到的利息送給唐某；而乙不清楚唐某資金的來源，雙方約定的利率并未違反民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）規(guī)定，且乙確有資金使用需求，并將相關(guān)資金投入經(jīng)營活動。同時，唐某、甲、乙三者之間也無行受賄的合意。根據(jù)刑法主客觀相一致原則，不宜認定唐某構(gòu)成受賄罪。但是，如乙沒有真實的資金需求，唐某利用其職權(quán)迫使其接受有息借款，則可考慮認定唐某的行為涉嫌受賄犯罪。

　　二、唐某的行為不屬于正常的民間借貸行為

　　最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》明確，民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。合法的民間借貸應當同時符合主體平等、意思自治、交易公平、事由正當四個條件。黨員干部正常的民間借貸是允許的，但如存在下列情形則應結(jié)合借貸雙方的動機和目的準確認定：一是嚴重超出國家規(guī)定利率，造成惡劣影響；二是放貸行為與其職權(quán)有明顯的關(guān)聯(lián)或者可能影響其公正執(zhí)行公務(wù)；三是未利用職權(quán)或職務(wù)影響為對方謀利，但放貸行為與其職權(quán)有明顯關(guān)聯(lián)，且存在將來為其謀利的可能。本案中，唐某從甲處借錢，放貸給乙的行為均與其職權(quán)有關(guān)聯(lián)，雙方地位不平等，甲、乙二人均考慮到唐某職權(quán)地位而接受借貸關(guān)系，且甲未向唐某收取正常的借款利息。唐某利用職權(quán)向管理和服務(wù)對象無息借款，向其他管理和服務(wù)對象有息放貸不是正常的民間借貸。

　　三、唐某的行為屬于借用管理和服務(wù)對象錢款，以及通過民間借貸獲取大額回報的違紀行為

　　根據(jù)2018年《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第九十條規(guī)定，借用管理和服務(wù)對象的錢款、住房、車輛等，影響公正執(zhí)行公務(wù)，情節(jié)較重的；通過民間借貸等金融活動獲取大額回報，影響公正執(zhí)行公務(wù)的，給予紀律處分。該規(guī)定系新增條款，構(gòu)成該違紀行為主體要求系手中掌握一定公權(quán)力的黨員干部，主觀方面是希望在借貸活動中謀取個人私利，客觀方面要求借貸的金額按當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平達到較大標準，且存在持續(xù)時間長、交易次數(shù)多、獲利金額大等情節(jié)較重程度。還要求行為人的行為影響公正執(zhí)行公務(wù)，既包括實際影響也包括可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的情形，侵犯了職務(wù)行為的廉潔性。實踐中，區(qū)分黨員干部實施的借貸行為正當合法還是違紀違法的界限在于是否有公權(quán)力介入、是否與職務(wù)相關(guān)、是否侵犯職務(wù)行為的廉潔性。

　　本案中，唐某為違規(guī)獲利，在不使用個人合法財產(chǎn)的情況下從甲處無息借得資金，再有息放貸給乙，“借雞生蛋”，賺取差價；借貸金額超過500萬元，持續(xù)2年多時間獲得利息80余萬元，情節(jié)較重；唐某與甲乙二人均存在業(yè)務(wù)往來，且為甲乙二人謀利，侵犯了職務(wù)行為的廉潔性。因此，唐某的行為違反了廉潔紀律，應給予黨紀處分，并收繳其違紀所得。（重慶市長壽區(qū)紀委監(jiān)委 冉從江）